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奥村徹弁護士の見解(06-6363-2151 hp@okumura-tanaka-law.com)

奥村徹(大阪弁護士会)の弁護士業務と研究活動(不正アクセス禁止法・児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律 青少年健全育成条例、強制わいせつ罪、強姦罪)、児童福祉法、児童に対する性的虐待・性犯罪、著作権法、信用毀損、名誉毀損、わいせつ図画公然陳列、電子計算機損壊等業務妨害、その他サイバー犯罪、プロバイダ責任制限法などが中心です。)の一片を御紹介しています。専門分野は御覧の通りです。  福祉犯や児童に対する性犯罪の弁護経験は裁判所に係属した事件だけで150件を超えました。

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女性の足をなめる行為をわいせつ行為(刑法176条)とした事例(京都地裁H29.2.10)

性犯罪

 わいせつとは、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。(最判昭26・5・10刑集5-6-1026)という定義を前提とすると、女性の足をなめる行為は、一般人基準で「いたずらに性欲を興奮または刺激させ」と言えないので、客観的わいせつ行為ではありません。
 特殊な性癖の場合、いくら犯人の性的意図が強固であっても、客観的わいせつに該当しない限り、強制わいせつ罪は成立しません。
児童のパンツを撮影した行為について東京高裁H22.3.1は「わいせつ行為に当たるかどうかは,社会通念に照らして客観的に判断されるべきものであって,社会通念上わいせつ行為に当たらないものが,被告人の特別の内心の意図によってわいせつ行為となることはないというべきであり,また,女児の下着の撮影に引き続いて下着内に手を入れて陰部をなでるわいせつ行為に及んだからといって,本来わいせつ行為に当たらない下着の撮影行為までがわいせつ行為に当たることになるものでもない。」と判示しています。
 弁護人はそういう点を指摘するために存在する。

東京高裁平成22年3月1日
 本件控訴の趣意は,弁護人奥村徹作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書各記載のとおりであるから,これらを引用する。
 第2 法令適用の誤りの主張について
 論旨は,要するに,原判決は,原判示第1の女児の陰部及び同第2の女児の下着をそれぞれカメラ付き携帯電話機で撮影した行為(以下「本件各撮影行為」ということがある。)がいずれも刑法176条の「わいせつな行為」(以下,単に「わいせつ行為」ということがある。)に当たると判示しているが,?これらの行為は,被害者との身体的接触がないからわいせつ行為には当たらず,?仮に,従来の議論ではこれらの撮影行為がわいせつ行為に当たるとしても,平成16年に児童買春等処罰法により児童ポルノ製造罪が設けられた以上は,上記撮影行為は同罪で評価されるべきであって,強制わいせつ罪に当たるとすることは許されないから,原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあるというのである。
 しかしながら,?については,刑法176条の「わいせつな行為」とは,いたずらに性欲を興奮又は刺激させ,かつ,普通人の正常な性的羞恥心を害し,善良な性的道義観念に反する行為をいい,被害者との直接的な身体の接触を必要とするものではないと解するのが担当である。また,?については,児童ポルノ製造罪と強制わいせつ罪とは保護法益や処罰対象の範囲が異なっており,後者についてより重い法定刑が定められていることに照らしても,所論は失当である。さらに,所論は,公然わいせつ罪に当たる行為及びいわゆる迷惑防止条例上の盗撮行為と強制わいせつ罪に当たる行為とを区別する必要があるともいうが,同様の理由により失当である。
 そこで,さらに,本件各撮影行為が刑法176条の「わいせつな行為」に該当するかどうかについて検討する。
1 原判示第1の女児の陰部の撮影行為について
 性的興味を持って被害女性の陰部を撮影する行為がわいせつ行為に当たることは,前述したところから明らかであり,このことは,被害女性が原判示第1のような小学校低学年の女児であっても同様である。
 したがって,原判示第1の女児の陰部を撮影した行為がわいせつ行為に当たるとした原判決の判断は正当であって,原判示第1についての論旨には理由がない。
2 原判示第2の女児の下着の撮影行為について
 所論指摘のとおり,原判決が,原判示第2の女児(当時8歳。以下,単に「第2の女児」という。)のスカートを手でまくり上げた上で,その下着(パンツを指す。以下同じ。)をカメラ付き携帯電話機で撮影した被告人の行為(以下「本件撮影行為」という。)がわいせつ行為に当たると判断していることは明らかである。
 しかしながら,第2の女児のような小学校低学年の女児の下着は,スカート等の形状や女児の動作によって,日常の生活の中で他者の目に触れることがしばしばあり得るものであって,学校,公園その他の場所で,この年代の女児の下着を目にしたとしても,社会一般には,いたずらに性欲を興奮,刺激させ,性的羞恥心を害して性的道義観念に反するとはとらえられていないと思われる。無論,このような下着を単に目にする行為と,記録化する目的でこれを撮影する行為とでは,その意昧合いが異なり得るが,上記のようなこの年代の女児の下着を目にすることに対する社会通念のほか,一定のわいせつ性が認められ得る成人女性のスカート内の下着を撮影する行為(盗撮行為)であっても,強制わいせつ罪より刑の軽い迷惑防止条例違反として検挙,処罰されているのが通例であることにもかんがみると,この年代の女児の下着を撮影する行為は,通常,刑法176条の「わいせつな行為」には当たらないと解するのが相当である。そして,本件についてみても,第2の女児が犯行当時着用していたスカートは丈が短く,公園等で遊んだりしている際に,他者に下着が見えることもあり得ることが容易に想像される形状のものであって,本件撮影行為も,同女児のスカートをまくり上げて同女児が着用している下着をそのまま1回撮影しただけで,特に執ようであるなど別異の評価が問題となり得るような特別の態様のものではないから,本件撮影行為は,わいせつ行為には当たらないというべきである。
 なお,検察官は,当審公判において,女児の下着の撮影行為そのものを取り出してみると,それがわいせつ行為といえるか疑問がないではないが,被告人の内心の意図と,その余のわいせつ行為と一連のものとして行われたものであることにかんがみると,本件における下着の撮影行為及び下着内に手を入れて陰部を触る行為が全体として強制わいせつ罪の実行行為に該当すると主張するが,わいせつ行為に当たるかどうかは,社会通念に照らして客観的に判断されるべきものであって,社会通念上わいせつ行為に当たらないものが,被告人の特別の内心の意図によってわいせつ行為となることはないというべきであり,また,女児の下着の撮影に引き続いて下着内に手を入れて陰部をなでるわいせつ行為に及んだからといって,本来わいせつ行為に当たらない下着の撮影行為までがわいせつ行為に当たることになるものでもない。検察官の上記主張は採用できない。
 以上のとおり,原判決は,原判示第2につき,第2の女児の下着を撮影する行為がわいせつ行為に当たるとした点で,刑法176条の解釈適用を誤ったものといわざるを得ず,これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
 以上によれば,上記の所論??とは趣旨が異なるものの,論旨はこの限度で理由があることとなる。
第3 破棄自判
 よって,その余の論旨に対する判断を省略し,刑事訴訟法397条1項,380条により原判決を破棄し,同法400条ただし書を適用して被告事件につき更に判決する。
(原判決の(罪となるべき事実)第2に換えて当裁判所が新たに認定した事実)
 原判示第2の「同人のスカートを手でまくり上げて,その下着を前記第1のカメラ付き携帯電話機で撮影した上,」とある部分を削除するほかは,原判示第2のとおりである。

http://www.news24.jp/articles/2017/02/10/07353800.html
 女性に車の修理を依頼し、運転席に乗せて長時間足をなめ続けた男に対し、京都地裁は、執行猶予付きの有罪判決を言い渡した。
 強制わいせつなどの罪に問われていたのは、被告(56)。判決によると被告は去年7月、京都市伏見区の駐車場で20代の女性に、「車のブレーキ修理を手伝ってほしい」などと声をかけ、運転席に座った女性の足元に潜り込み、約35分間にわたって足の裏をかんだりなめたりするなどしたほか、去年9月にも、同様の手口で30代の女性の足の裏をなめるなどした。
 10日の判決で京都地裁は、「犯行態様は特殊であり、被害者の羞恥心や不快感は大きい。数十分間も続けた点は執拗(しつよう)だが、事実を認め、反省の態度を示している」などとして、懲役2年・執行猶予4年の有罪判決を言い渡した

http://www.sankei.com/west/news/170211/wst1702110025-n1.html
車の修理の手伝い名目で運転席に座らせた女性の足をなめたとして、強制わいせつ罪などに問われた元トラック運転手の男(56)の判決公判が10日、京都地裁で開かれた。渡辺美紀子裁判官は「犯行態様は特殊でわいせつ性が高いとはいえないものの、被害者らの羞恥心や不快感は大きく、数十分間にわたり犯行を継続した点は執拗(しつよう)」として懲役2年、執行猶予4年(求刑懲役2年)を言い渡した。

 判決によると、男は昨年7、9月、京都市伏見区内の駐車場で、通行中の20代と30代の女性に、それぞれ車のブレーキ修理を手伝ってほしいなどと嘘をいって運転席に座らせ、約20〜35分間にわたり、足元にもぐり込んで足を強く押さえた上、足裏を歯でかんだりなめたりするなど、わいせつな行為をした。

中高生の「自画撮り」被害多発 都が全国初の規制検討へ

性犯罪 児童ポルノ・児童買春 青少年条例

 「脅す行為がなくても画像を複数回求めた段階」というと「胸見せてよ・撮って送ってよ」「マンコ見せてよ」という言動で処罰しようというのですが、これは他府県の青少年条例であれば「わいせつな行為」「わいせつ行為を教える行為」でカバーされていると思われますが、東京都条例では性交類似行為に至らないわいせつ行為を処罰していないので、条例の手当が必要になります。

 ところで、児童ポルノ罪は主体から児童自身を除外していないし、刑法理論上、児童に頼んで撮影・送信させる行為は、児童と頼んだ側の姿態をとらせて製造罪の共犯になります(神戸地裁H24、広島高裁H26)から、児童でない側が頼むという教唆的な言動を青少年条例違反として処罰するものの、児童がそれに応じて撮影送信すると児童と頼んだ側が製造罪の共犯になって児童にも罪が成立する(犯罪少年扱いされる)というちぐはぐな対応になりそうです。

神戸地裁h24
罪となるべき事実
被告人はa17が児童であることを知りながら、同女と共謀の上 平成25年12月8日午後11時40分ころ、大阪市北区西天満所在の同女方において、同女に上半身裸で乳房を露出した姿態をとらせた上 同女において 同女の携帯電話機のカメラ機能を利用して静止画像として自ら撮影して、平成25年12月8日午後11時46分ころその画像データを被告人が使用する携帯電話機にあてて電子メールの添付ファイルとしてそれそれ送信してそのころ 東京都千代田区の被告人方において 同画像データを 同携帯電話機に受信してこれを記憶させて蔵置して もって 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものをとらせ これを視覚により認識する事ができる方法により電磁的記録にかかる記憶媒体に描写し、当該児童にかかる児童ポルノを製造した
主位的訴因について
主位的訴因にかかる公訴事実においては被告人が単独で児童ポルノを製造したとされており この点 検察官は被告人が自らの携帯電話機に画像データが添付されたメールを受信してそのデータを保存した行為が児童ポルノ製造の実行行為であると主張する
しかし 当裁判所は証拠上 被告人が製造行為を行ったとはみとめず 従って単独正犯としての被告人の罪責を問うことはできないと判断して 予備的訴因(児童との共同正犯)に基づき有罪と認定した
その理由は次の通りである
 本件のメールの受信については関係証拠によっても被告人がその受信のさいに事故の携帯電話機を用いて何らかの具体的操作を行ったことを示唆する証拠はない 昨今の携帯電話機のメール機能ではサーバーから自動的に個々の携帯電話機にメールデータが保存される設定となっているのが通常であり(これは公知の事実である) 被告人の携帯電話機も同様であったとうかがわれること(甲5)、からすれば 被害児童が当該画像データを添付したメールを被告人の携帯電話器宛に送信したことにより その後 被告人において特段の操作を行うことなく サーバーを介して自動的に同携帯電話機かそのデータを受信し、メールに添付された画像データごと同携帯電話機に保存されたものと推認される
このように メールの受信が自動的に行われ 被告人の側で受信するメールを選別したり 受信するかどうかを決定することができない状態であったこを踏まえれば このような方法で行われるメールの受信(厳密にはメールデータの携帯電話への保存)をもって 被告人による製造行為ととらえることは困難というほかない
 以上の通り 被告人が児童ポルノの製造の実行行為を行ったとは認められず 主位的訴因については犯罪の成立を認めることができないと判断した(なお 付言すると 当時16歳という被害児童の年齢や 被告人は要求の際に欺罔脅迫等の手段を用いて織らず、被害児童が被告人の要求に応じた主たる理由は被告人への好意にあったことなどすれば 本件については証拠上 間接正犯の成立も認めることができない)。
・・・
広島高裁H26
要するに,原判決は,Aの原判示の姿態を撮影して,その画像データを被告人の携帯電話機に送信し,その携帯電話機の記録媒体に蔵置させるに至らせるという,児童ポルノ製造の犯罪の主要な実行行為に当たるものを行ったのはA自身であるという事実を摘示しているが,Aが共同正犯に当たるとは明示しておらず,被告人に関する法令の適用を示すに当たっても,刑法60条を特に摘示していない。
他方,原判決は,本件について間接正犯の関係が成立するという事実を示しているものでもなく,本件の関係証拠に照らしても,間接正犯の成立をうかがわせる事実関係があるとは認め難い。
しかし,原判決は,罪となるべき事実として,Aが上記の実行行為を自ら行ったという事実は摘示し,これらの行為は,被告人が,自らの意思を実現するため,Aとの意思の連絡の下,Aに行わせたものであるという趣旨と解される事実関係を摘示しているものと理解することが可能であるし,かつ,そうした事実関係を前提に犯情評価等を行っていると見ることができることなどに照らすと,原判決が,被告人とAとの共謀の存在を明示せず,法令の適用に刑法60条を挙示していないことが,判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認ないし法令適用の誤りに当たるとは,いまだいい難いと考えられる。

http://www3.nhk.or.jp/news/html/20170210/k10010870891000.html
中学生や高校生が、インターネットで知り合った相手から自分で撮影した裸の画像を送るよう求められる、いわゆる「自画撮り」の被害が多発していることを受けて、東京都は全国で初めて、画像を求めた段階で取締りができるよう、条例の改正も視野に検討を始めることになりました。
スマートフォンの普及やインターネット利用の低年齢化に伴い、中学生や高校生が、インターネットで知り合った相手から求められ、自分で撮影した裸などいわゆる「自画撮り」の画像を送って悪用されるケースが多発しています。

おととし、都内で児童ポルノの被害にあった子どものうち、47%が「自画撮り」によるもので、都はネット上に流出した画像は回収が困難であり、不登校につながるおそれがあるほか、子どもの将来にも影響する喫緊の社会問題だとしています。

このため、東京都は今月21日に有識者らによる「青少年問題協議会」を開き、対策の検討を始めることになりました。具体的には、現在は、「画像を送らなければ危害を加える」などといった明白な脅迫がなければ検挙が難しいことから、脅す行為がなくても画像を複数回求めた段階で取締りができるよう、都の青少年健全育成条例の改正も視野に規制を検討します。

「自画撮り」に特化した規制ができれば、全国で初めてとなり、協議会はことし夏ごろまでに対策案をまとめることにしています。

「週刊誌などに掲載されている18歳未満のグラビア写真についても、「問題になる可能性はあります」(日田諭弁護士)」ということはない

児童ポルノ・児童買春

 着エロ事件は、被告人としては3人、事件としては4件担当して判例が集積されていますので、詳しい弁護士がみれば、着エロの3号ポルノ該当性はそう難しくはありません。「週刊誌などに掲載されている18歳未満のグラビア写真についても、「問題になる可能性はあります」」ということもありません。

 「なぜ面積が小さい水着や透ける衣装を着させるかといえば、それは率直に言って『エロい』からであり、そのような画像は性欲を興奮させ、または刺激するものと言えるからです」という弁護士のコメントは3号ポルノの要件をごっちゃにしています。

児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(H26改正後)
第二条  
3  この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。)に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一  児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二  他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三  衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの

 着エロの論点は、「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの」という定義のうち
1 一応水着のようなものを着ている場合に「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」といえるのか、
2 その着方が「殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているもの」といえるか
であって、「性欲を興奮させ又は刺激するもの」の問題ではありません。

http://www.j-cast.com/2017/02/09290209.html?p=2
確かに、週刊誌などのグラビアやイメージビデオと呼ばれる映像作品には、18歳未満の少女が水着など肌の露出が多い姿を見せているものが数多く存在する。これらは、児童ポルノ禁止法の取り締まり対象にはならないのだろうか。

アディーレ法律事務所の日田諭(さとし)弁護士は2月9日、J-CASTニュースの取材に対し、写真や動画が児童ポルノに当てはまるかどうかの基準は「一応法律には学術研究、文化芸術活動、報道等に配慮を求める規定はありますが、かなり不明確」だと指摘。現行法の規定では、

「一部が裸になっている児童の画像について、誰かが見て興奮するのであればそれは児童ポルノですと規定しているのと同じであると考えて良い」
と説明する。

そのため、週刊誌などに掲載されている18歳未満のグラビア写真についても、「問題になる可能性はあります」と日田弁護士は指摘。続けて、児童ポルノ禁止法の規定が曖昧であることから、

「現状では特に問題になっていないようですが(略)問題になるかどうかは警察が目をつけ、捜査するかどうかにかかっていると言っても過言ではない」
との見方を示した。その上で、「今後は週刊誌や映像作品についても問題視されるケースが出てくる可能性があります」としていた。
今回のケースはなぜ「アウト」だったのか

なお、今回逮捕された肥塚容疑者のケースについて、インターネット上では「どこが問題なのか分からない」「厳しすぎるだろ」といった声も出ている。ただ、日田弁護士は「児童ポルノ禁止法に違反している可能性は高い」と見る。その理由については、

「なぜ面積が小さい水着や透ける衣装を着させるかといえば、それは率直に言って『エロい』からであり、そのような画像は性欲を興奮させ、または刺激するものと言えるからです」
と説明していた。

2017年02月12日のツイート

Twitter まとめ

「医師法上、罰金以上の刑に処せられた者には医師免許を与えないことがあると規定されています。性犯罪の加害者である学生が罰金以上の刑に処せられた後、たとえ再び別の大学の医学部に通って医師国家試験に合格しても、犯罪の悪質性からすると医師免許が与えられない可能性は高いと思います(古海健一弁護士)」ということはなく、実刑を受けても執行終了後10年経過すれば医師国家試験に合格すれば医籍登録できます。

医療 性犯罪

 医師免許に際しては倫理関係の欠格事由はなく、医師免許の前科関係の欠格事由は「罰金以上の刑に処せられた者」だけなので、刑事事件でも示談で不起訴になれば欠格にあたらないし、懲役や罰金の実刑になっても刑の消滅の後は欠格がないことになります。
 古海健一弁護士がいうように「罰金以上の刑に処せられた後、たとえ再び別の大学の医学部に通って医師国家試験に合格しても、犯罪の悪質性からすると医師免許が与えられない可能性は高い」という制度はありません。
 医学生が事件を起こすと退学になって単位が足りなくなるので国家試験受験ができないとか遅れるということになります。倫理観に欠ける者をスクリーニングするのは大学しかありません。
 大学受験に際しては前科照会できないし、執行猶予満了とか刑の消滅があれば前科はない扱いになります。
 記事にするなら、倫理観に問題があっても、医師法上問題無く医師になれる点を指摘すべきだと思います。
 

刑法
第34条の2(刑の消滅)
禁錮以上の刑の執行を終わり又はその執行の免除を得た者が罰金以上の刑に処せられないで十年を経過したときは、刑の言渡しは、効力を失う。罰金以下の刑の執行を終わり又はその執行の免除を得た者が罰金以上の刑に処せられないで五年を経過したときも、同様とする。
2 刑の免除の言渡しを受けた者が、その言渡しが確定した後、罰金以上の刑に処せられないで二年を経過したときは、刑の免除の言渡しは、効力を失う。

医師法
第二章 免許
第二条  医師になろうとする者は、医師国家試験に合格し、厚生労働大臣の免許を受けなければならない。
第三条  未成年者、成年被後見人又は被保佐人には、免許を与えない。
第四条  次の各号のいずれかに該当する者には、免許を与えないことがある。
一  心身の障害により医師の業務を適正に行うことができない者として厚生労働省令で定めるもの
二  麻薬、大麻又はあへんの中毒者
三  罰金以上の刑に処せられた者
四  前号に該当する者を除くほか、医事に関し犯罪又は不正の行為のあつた者

厚生省健康政策局総務課編「医療法・医師法歯科医師法)解」1994.8
P418
三、「罰金以上の刑に処せられた者」とは、判決の言渡しがあったのち、法定の控訴期間文は上告期間を経過して判決が確定した者をいう。現に公判中の者文は控訴若しくは上告中の者は除外される。「罰金以上の刑」とは、死刑、懲役、禁鋼及び罰金を指す。旧法では、六年以上の懲役文は禁鋼以上の刑に処せられた者は絶対的欠格条件、六年未満の懲役文は禁鋼に処せられた者又は医事に関し罰金に処せられた者は相対的欠格条件としていたが、これを改めてすべて相対的欠格条件に入れ、罪状による自由裁量の余地を残すこととした(昭30.11.16医収第二四四五号、医務局回答)。
なお、執行猶予期間中の者は当然「刑に処せられた者」に含まれるが、刑に処せられることなく猶予期間を過ぎた者については、刑の言渡しの効力はなくなるから(刑法第二十七条)、第二号には該当しないものとされる。また、実際に刑の執行を受付文はその免除を得た者についても、一定年限(禁鋼以上の場合は十年、罰金以下の場合は五年)を、罰金以上の刑に処せられることなく経過した場合には刑の言渡しの効力がなくなるから(刑法第三十四条の二)、同様に第二号には該当しないものとされる。

 医師法の改正前には、前科があると旧医師法14条2号で国家試験自体が受験できない恐れがありましたが、現行法では、14条は削除されましたので、受験に支障はありません。

2017年02月11日のツイート

Twitter まとめ

街路又は公園その他公衆の集合する場所での大小便(大阪高裁H29.2.7)

その他

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20170207-00000535-san-soci
現場の駐輪場が、同罪で規定する「街路または公園その他の公衆の集合する場所」に当たるかどうかが争点だった。駐輪場は自転車15台ほどを止められるスペースがあり、検察側は「公園その他の公衆の集合する場所」に該当するとして男性を起訴したが、1審判決は「公園などに比べると、極めて狭い」として違法性を認めなかった。
 高裁判決も「公衆の集合する場所ではない」として1審の判断を踏襲しつつ、駐輪場が道路に面していることなどから「街路」に当たり、同法違反罪が成立するとした。閉廷後、男性の弁護人は「現場は私有地であり、街路という判断はおかしい」と話した。控訴審判決によると、男性は平成27年12月8日、大阪市福島区のビル駐輪場で立ち小便をした。

第一条[軽犯罪]
 左の各号の一に該当する者は、これを拘留又は科料に処する。
二十六 街路又は公園その他公衆の集合する場所で、たんつばを吐き、又は大小便をし、若しくはこれをさせた者
軽犯罪法新装第2版」伊藤栄樹・勝丸充啓 
本号は,風俗及び公衆衛生上の観点から,街路又は公衆の集合する場所での排せつ行為等を禁止しようとするものであり警察犯処罰令第3条第3号(「街路ニ於テ尿尿ヲ為シ又ハ為サシメタル者」)を受け継いだものである。
2 行為の場所
行為の場所は,?街路又は?公園その他公衆の集合する場所である。
(1) 『街路』
「街路」の意義については,第6号の解説2(3)ア参照。すなわち,例えば,人家等が周囲にないような場所に位置する山道ゃあぜ道等は,「街路」とはいえない。
「街路」は,必ずしも表通りに限らない。また,橋, トンネル,道端の下水溝等の道路の付属物を含む。
(2) 『公衆の集合する場所』
「公衆の集合する場所」の意義については,第6号の解説2(3)ウ参照。
「場所で」とは,行為と結果とのいずれかがそれらの場所にあれば足り,排せっ行為をする際に身体の全部又は一部がそれらの場所にあることは,必ずしも必要でない。例えば,街路等から私有地やがけ下等に排せっする場合はもとより,街路.公園等の外にある屋内やがけ上等からそれらの場所に排せつする場合もまた「場所で」行ったものに当たる。
・・・
第6号の解説2(3)
ア「街路」
「街路」とは,市街地の道路をいう。
市街地といい得るためには相当程度人家が連続している必要があるが,それで足り、当該地域が行政区画上市であるか町又は村であるかといったことや,当該道路が国道,都道府県道等であるか市町村道であるかといったことは,全て関係がない。また,道路の幅員の広狭も問わない。
ウ「公衆の集合する場所」
「公衆の集合する場所」もまた,平素多数の人が集合する場所であれば足り,現に人が集合していなくてもよい。また,そこに集合する人たちが一定の共通の目的を持っている必要はない。要するに,多くの人が集まる場所であればよい。このような場所としては.警察犯処罰令において例示されていた社寺(の境内),公園のほか,駅,競技場,町の広場等がこれに当たる。
また,立案者は,「公衆の集合する場所」としては,警察犯処罰令第2条第28号と同様に,専ら屋外の場所を考えていたようである(第2回国会参議院司法委員会会議録第6号3頁参照)が,本号において,「街路」は,専ら「公衆の通行する場所」と結び付いているものと解されるのみならず.「その他の」ではなくて,「その他」で結び付いているにすぎず(「その他」と「その他の」の差異については,第2号の解説(注5)参照), したがって,「公衆の通行し若しくは集合する場所」を屋外の場所と限定するような厳格な例示としての意味を持っていないしさらに,第l条第26号(排せっ等の罪)における「公衆の集合する場所」と殊更別異の概念と解すべき理由もないから,本号における「公衆の集合する場所」は,屋内屋外を問わないものと解する。したがって,駅の構内や公共の会堂,劇場,飲食店.ダンスホール等(第l条第5号〔粗野・乱暴の罪〕参照)も「公衆の集合する場所」に当たる。

益永義一 軽犯罪法解説s23 P119
街路とは市街の道路をゆう。その大小廣狭は問わない。路面ばかりでなく、路面にそった溝渠橋梁を含む0 市街の道路でない山道、野道.道路で怠い空地はふくまない。
・・・
磯崎良誉 軽犯罪法解義
「街路」とは、市町村の人家の立並んでゐる地域の道路の意で、人家のない野道の如きは、包まれないと害する
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実務のための軽犯罪法解説
「街路」とは,本条第6号の「街路」と同様,相当程度人家が連続した市街地の道路をいう。したがって,いなかの山道,野道,畦道などは「街路」とはいえない。「街路」は,相当程度人家が密集していればよく,必ずしも表通りに限らない。また,橋, トンネル,路端の下水溝など道路の附属物を含む。
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軽犯罪法101問
街路とは、一般に市街地の道路をいうが、本号の立法趣旨、及び本号が単に「道路」とするのではなく「街路」と規定した趣旨からすると、相当程度人家の連続した市街地の道路を予定していると解するのが相当であろう
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軽犯罪法解説 警察庁警備局編s34
「街路」については第六号の項参照。
路面のみならず、附属の橋、溝などを含み、大通りたると露路たるとを問わない。街路から空地に向けてする場合あるいはその逆の場合、二階の窓から街路に向けてする場合あるいはその逆の場合、いずれも本号の適用がある。なお、「街路」は「又」で切れるから「公衆の集合する場所」の例としてあげているのではない。
(三堀、野木外 植松)
市街又は人家の集合した地域における道路を指し、表道路のみでなく裏露地もこれにあたる・又路面のみならず、これに沿ったみぞ、橋などもこれに包含きれる。山道、野道、あぜ道は勿論空地、野原のような場所においては本号の取締は受けない。(福原外、機崎)
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鈴木ら軽犯罪法解説s23
「街路」市街又は人家の集合した地域における道路を指し、表道路のみでなく裏露地もこれにあたる。又路面のみならず、とれに治ったみぞ、橋などもとれに包含される。
山道・野道、あぜ道は勿論空地、野原のような場所においては本号の取締を受けない
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風俗営業等取締法軽犯罪法 法務総合研究所s47
「街路」とは,相当程度人家が連続した市街地の道路で、ある。「公衆の集合する場所」は,屋内,屋外を問わない
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注解特別刑法 第7巻 (軽犯罪法)
本号は、旧令三条三号の「街路ニ於テ尿尿ヲ為シ又ハ為サシメタル者」を受け継いだものである。旧令と比べると、行為の場所に、「公園その他公衆の集合する場所」を加え、行為としても、「たんつばを吐き」を加えることにより、処罰の範囲をかなり拡大している。
街路
「街路」の意義は、本条六号の消燈の罪におけるそれと同様であり、市街地の道路をいう(6号参照)。したがって、いわゆる山道、野道、いなか道などは、「街路」にあたらない。
しかし、必ずしも表通りに限られず、相当程度人家が密集しているところであれば、裏通りもこれにあたる。橋、トンネル、下水溝などの道路の付属物とみられるものも、これに含まれる。
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植松正軽犯罪法講義s23
P147
街路叉は公園その他公衆の集合する場所である。この「街路」は「公衆の集合する場所」の例示ではない。「公衆の集合する場所」の例示とされているのは公園だけである。もし「街路」もその例示ならば「街路、公園その他公衆の集合する場所」と立言されるはずであ↓るのに、特に「街路」と「公園」との間に‐「叉は」という接續詞がはいっているのは、「公園」だけが「公衆の集合する場所」の例示であって、「街路」は別記のものであることを示すためである。『街路」は公衆の通行する場所であってその集合する場所ではないから、両者が別記されたかであるが、立法の本旨からいえば、街路も公園その他公衆の集合する場所もその性質において同種のものであるから、本号により同様の取扱を騒げるのであり、それがまた當然である
「街路」および「公衆の集合する場所』については消燈罪(6号)に関する説明参照。
P62
消燈罪(6号)
「街路」とは公衆の交通のかなり頻繁な道路を意味する。道路の大小。廣狹を問わぬ。府縣道とか町村道とかいるような行政上の種別も問題外である。こういう行政上の区別は必ずしも交通量に合致しない。府縣道であっても山間などのあまり人の通らないものもあれば、町村道でも相當廣く且つ交通量の多いものもあるから、「街路」であるか否かは行政上の区別によって決すぐくぎでない。
多くはいわゆる人家軒を連ねる市街地の道路を意味することになるが、必ずしも通俗にいう「市街」たるを要しない。要するに、交通量が相當あることを要件とする。「相當」というのは後出の「公衆の集合する場所というのに照應する程度と解すればよい。行政上は縣道というような名称になっていても、山の中に設けられて居て、あまり人の通行しないような道路もあるが、これは「街路」ではない。山道、野道、畦路のようなものが街路でないことはいうまでもあるまい。

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大塚仁「特別刑法 軽犯罪法法律学全集42
「街路」とは、人家の立ち並んでいる地帯の道路を意味し、行政区劃上、市町村のいずれに属するかを問わない。それは、公衆の通行し、もしくは集合する場所の例示である。
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入戸野行雄検事軽犯罪法詳解s23 P24
6号
街路その他公衆の通行し・…街の道路に設けられたる燈火即ち街燈を謂ふ。道路でなくとも公衆が通行する場所に設けられた燈火である。此れを消した者及公衆の集合する場所腫設けられた燈火・・・・此れは不定多數人が集る場所に設置された燈火であって停車場の廣場、公園等の燈火を指すものと解せらる
26号
街路又ば公園その他公衆の集合する場所でたんつばを吐き、又ば大小便をし、もしくはこれをさせた者 本号に似たる規定として令三條第三號がある。
街路とは市街の道路の意味である、田舎の小道や囲圃の間の道は街路でない事は勿論である水路も含までない
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検事谷田勝之助警察犯処罰令講義第4版m45
街路トハ市街村落内ノ道路ヲ請フ

2017年02月10日のツイート

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チアリーダーの女子学生(19)のスカート内をビデオカメラで盗撮したという京都府迷惑行為防止条例違反(盗撮)の適用法条

性犯罪

 京都府条例は卑わい行為の態様を限定しているので、3条2項1号・2号だと思われます。撮影行為は同条2項に集約されています。
 「下着等」については3条1項4号で「着衣で覆われている他人の下着又は身体の一部(以下「下着等」という)」と定義されています。
 下着の定義については神奈川県条例などでは「「下着」とは、上着の下に着装し直接肌身に接するもので、通常の公衆の面前では見られることのない衣類をいう。具体的には、パンティー、ショーツ、ブラジャー等が挙げられる。なお、靴下、ストッキング等は含まないが、パンティーストッキングについてはそのすべてが公衆の面前で見られることがないので下着にあたる。また、水着はあたらない」などと解説されるところなので、チアのスコートについては面前で見せているものなので、下着に当たらないと考えます。
 太ももは「身体の一部」だと思われますが、チア活動中に足を上げている状態では「着衣で覆われている」とは言えないと思います。

京都府迷惑行為防止条例
(目的)
第1条 この条例は、公衆に著しく迷惑をかける行為を防止し、もって府民の平穏な生活を保持することを目的とする。
(卑わいな行為の禁止)
第3条 何人も、公共の場所又は公共の乗物において、他人を著しく羞恥させ、又は他人に不安若しくは嫌悪を覚えさせるような方法で、次に掲げる卑わいな行為をしてはならない。
(4) みだりに、着衣で覆われている他人の下着又は身体の一部(以下「下着等」という。)をのぞき見すること。
(5) みだりに、前号に掲げる行為をしようとして他人の着衣の中をのぞき込み、又は着衣の中が見える位置に鏡等を差し出し、置く等をすること。
2 何人も、公共の場所、公共の乗物その他の公衆の目に触れるような場所において、前項に規定する方法で、次に掲げる卑わいな行為をしてはならない。
(1) みだりに、着衣で覆われている他人の下着等を撮影すること。
(2) みだりに、前号に掲げる行為をしようとして他人の着衣の中をのぞき込み、又は着衣の中が見える位置に写真機その他の撮影する機能を有する機器を差し出し、置く等をすること。
(3) みだりに、写真機等を使用して透視する方法により、着衣で覆われている他人の下着等の映像を撮影すること。

2017年02月09日のツイート

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原判決後,被告人に窃盗症なる診断名が付、されたことがあったとしても,それは実刑を回避する理由とはなり得ないと判示して,原審の実刑判決を維持した事例(広島高裁h28.12.6 速報7号)

その他

 参考事項として、病院とか弁護人が特定されています

参考事項
赤城高原ホスピタルの医師は,DSM-?-TRにおけるクレプトマニア(窃盗癖)診断基準を緩和し「明らかに割に合わない窃盗を繰り返している場合は基準に該当すると考えるべきである」とする見解を取っているため、窃盗常習者の弁護人の中には,実刑を回避すべく,被告人をわざわざ赤城高原ホスピタル(又は,同様の見解をとる医師のいる他の医療施設)を受診させて窃盗症の診断を得て,その治療の必要性を強調することにより執行猶予を獲得せんとするものが少なくないようである(本件の弁護人もウェブサイト上に,そのような弁護方針をとることを標榜している。)。そして,従来の控訴審段階の裁判例の中には,クレプトマニアについて顕著な改善効果のある治療法が確立しているわけではないことを認めつつも,継続的治療による一定の効果を期待できるなどの理由により,被告人を実刑に処した原判決を破棄し,執行猶予期間中の再犯について再度の執行猶予を認めた裁判例も散見されるが(東京高裁平成25年11月1日判決・判例秘書判例番号L06820952はその代表例と思われる。),本判決は,服役後でも治療は可能であるという極めて明快な理由により弁護人の主張を退けており,今後の参考になる

2017年02月08日のツイート

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1対1のツーショットダイヤル(インターネット上で女性出演者がその姿をウエブカメラで撮影した陰部露出や自慰行為の映像を電子通信回線を利用して即時配信して不特定又は多数の男性客に閲覧させるなどの映像配信システム)が公然わいせつ罪になる理由(某高裁H23)

その他

 1審では反復してるから、1対1でも「公然」にあたると判示しましたが、高裁はそれだとデリヘルが「公然わいせつ」になってしまうというので修正しています。

某地裁H22
ツーショットチャットは公然わいせつ行為にあたらないという主張
→少数であっても不特定であれば足りる 
現に少数であっても不特定又は多数の者を勧誘した結果であったり反復する意図がある場合には結局不特定又は多数の者が認識しうる状態である(最決s31.3.6 裁集刑112号601号 最決s33.9.5 刑集12巻13号2844ページ 大阪高裁s30.6.10 高刑集12巻13号2844号

某高裁H23
ツーショットダイヤルは 公然性がないという控訴理由について
→利用者側が映像を受けるかどうかは利用者の意思にゆだねられているし、女性側はチャット相手方がだれだかわかだないし 入れ替わってもわからない 利用者が増えてもわからないから 不特定又は多数の者が試聴する可能性を排除できないので、公然である
 原判決が 公然性を肯定するにあたり上記と同様の理由の他 本件わいせつ行為が不特定又は多数の者に対して勧誘を行い 反復継続する意図の下になされたことを上げているが、この点は、風営法が「異性の客の性的好奇心に応じて接触する役務提供する営業を、個室を設けて行う携帯もの(2条6項2号)」 と「当該役務を行うものを派遣する携帯のもの(同情7条1号)」に分類した上 いずれも性風俗関連特殊営業として適法な営業として規制対象としていることとの関連性が問題となる
もとより売春防止法や刑法の規定に触れるような行為が許されないことは明らかであり、風営法が刑法174条により禁止されている行為についてその営業方法を規制することによってこれを適法化したものとは解されない(同法1条参照)から、風営法は上記形態の営業は刑法の公然わいせつ行為に該当しないことを前提にしていると言うべきであるところ、これらの営業もまた不特定又は多数の者に対して勧誘を行い、反復継続して行う意図の下になされるものである上、営業として成り立ちうる「異性の客の性的好奇心に応じてその客に接触する役務を提供する営業」とはどのようなものかを考えたときに 上記役務に公然わいせつ罪においてわいせつ行為とされる行為が含まれないと解するのは甚だ困難である。そうすると、不特定又は多数の者に対して勧誘を行い(勧誘行為を規制するかどうか どのように規制するかは別問題である))、反復継続して行う意図の下にわいせつ行為がなされたとしても行為者において 個室において1人を相手にするなど不特定又は多数の者が認識することができない状況を確保した上で当該行為を行う場合には、公然性が否定されるもとの解するのが相当である(なお原判決が引用する最決S31.3.6は当該事案に照らし上記のような場合について公然性を肯定したものとは言えない) その意味で 所論がいわゆるデリバリーヘルス(風営法2条7項1号)の営業形態と比較して原判決を論難しているのも一理あるものと考えられる

2017年02月07日のツイート

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