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奥村徹弁護士の見解(06-6363-2151 hp@okumura-tanaka-law.com)

奥村徹(大阪弁護士会)の弁護士業務と研究活動(不正アクセス禁止法・児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律 青少年健全育成条例、強制わいせつ罪、強姦罪)、児童福祉法、児童に対する性的虐待・性犯罪、著作権法、信用毀損、名誉毀損、わいせつ図画公然陳列、電子計算機損壊等業務妨害、その他サイバー犯罪、プロバイダ責任制限法などが中心です。)の一片を御紹介しています。専門分野は御覧の通りです。  福祉犯や児童に対する性犯罪の弁護経験は裁判所に係属した事件だけで150件を超えました。

性的意図不要説への反論

最高裁判所第三小法廷に係っています
岡部 喜代子第三小法廷
大谷 剛彦第三小法廷
大橋 正春第三小法廷
木内 道祥第三小法廷
山粼 敏充第三小法廷

第1 判例違反・法令違反〜強制わいせつ罪に性的意図は不要とした点 5
1 原判決が性的傾向不要としたのは誤りである 5
2 被告人には性的意図が全くなかったこと 6
3 強制わいせつ罪の保護法益は純粋な被害者の性的自由ではなく、わいせつとは、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。(最判昭26・5・10刑集5-6-1026)と定義されていること 8
4 学説も傾向犯説が通説であること 9
(1)最判s45までの学説状況 9
(2)最判s45以降の学説状況 36
西原春夫「強制猥褻罪における主観的要素」刑法判例百選Ⅱ各論[第二版] 36頁 61
5 判例違反〜傾向犯の判例最判s45.1.29)にあからさまに敵対していること 62
最判S45.1.29 62
①広島高裁h23.5.26*5(強制わいせつ罪(176条後段)) 62
東京高等裁判所H28.2.19*6(上告中 強制わいせつ罪(176条前段)) 62
③広島高裁岡山支部H22.12.15*7(強制わいせつ罪(176条前段)) 63
④福岡高裁h26.10.15*8(強制わいせつ罪(176条後段)) 63
⑤東京高裁h13.9.18*9(強制わいせつ罪(176条前段) 64
6 性的意図不要説を採っても結局違法性判断で性的意図を考慮せざるを得ないこと 64
7 実務上の弊害 64
①処罰範囲が不明確 65
②不要説だと「わいせつ」の定義が定まらないこと 65
③乳幼児の保護に欠ける 69
強要罪との区別 70
東京高等裁判所H28.2.19(上告中) 70
広島高裁岡山支部H22.12.15 70
8 まとめ 70
広島高裁h23.5.26(強制わいせつ罪(176条後段)) 71
福岡高裁h26.10.15(強制わいせつ罪(176条後段)) 71

・・・
第2 法令違反・判例違反〜強制わいせつ罪の「わいせつ」の定義を「被害者の性的自由を侵害する行為」とした点 72
1 原判決 72
2 わいせつの定義についての判例違反(最判s26.5.10 名古屋高裁金沢支部S36.5.2 東京高裁h22.3.1) 72
3 強制わいせつ罪の保護法益は純粋な被害者の性的自由ではないこと 73
4 保護法益を個人の権利と解したとしても、性的意図不要という結論にはならないこと 86
5 弊害 87
①処罰範囲が不明確 87
②乳幼児の保護に欠ける 89