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奥村徹弁護士の見解(06-6363-2151 hp@okumura-tanaka-law.com)

奥村徹(大阪弁護士会)の弁護士業務と研究活動(不正アクセス禁止法・児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律 青少年健全育成条例、強制わいせつ罪、強姦罪)、児童福祉法、児童に対する性的虐待・性犯罪、著作権法、信用毀損、名誉毀損、わいせつ図画公然陳列、電子計算機損壊等業務妨害、その他サイバー犯罪、プロバイダ責任制限法などが中心です。)の一片を御紹介しています。専門分野は御覧の通りです。  福祉犯や児童に対する性犯罪の弁護経験は裁判所に係属した事件だけで150件を超えました。

中高生の「自画撮り」被害多発 都が全国初の規制検討へ

 「脅す行為がなくても画像を複数回求めた段階」というと「胸見せてよ・撮って送ってよ」「マンコ見せてよ」という言動で処罰しようというのですが、これは他府県の青少年条例であれば「わいせつな行為」「わいせつ行為を教える行為」でカバーされていると思われますが、東京都条例では性交類似行為に至らないわいせつ行為を処罰していないので、条例の手当が必要になります。

 ところで、児童ポルノ罪は主体から児童自身を除外していないし、刑法理論上、児童に頼んで撮影・送信させる行為は、児童と頼んだ側の姿態をとらせて製造罪の共犯になります(神戸地裁H24、広島高裁H26)から、児童でない側が頼むという教唆的な言動を青少年条例違反として処罰するものの、児童がそれに応じて撮影送信すると児童と頼んだ側が製造罪の共犯になって児童にも罪が成立する(犯罪少年扱いされる)というちぐはぐな対応になりそうです。

神戸地裁h24
罪となるべき事実
被告人はa17が児童であることを知りながら、同女と共謀の上 平成25年12月8日午後11時40分ころ、大阪市北区西天満所在の同女方において、同女に上半身裸で乳房を露出した姿態をとらせた上 同女において 同女の携帯電話機のカメラ機能を利用して静止画像として自ら撮影して、平成25年12月8日午後11時46分ころその画像データを被告人が使用する携帯電話機にあてて電子メールの添付ファイルとしてそれそれ送信してそのころ 東京都千代田区の被告人方において 同画像データを 同携帯電話機に受信してこれを記憶させて蔵置して もって 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものをとらせ これを視覚により認識する事ができる方法により電磁的記録にかかる記憶媒体に描写し、当該児童にかかる児童ポルノを製造した
主位的訴因について
主位的訴因にかかる公訴事実においては被告人が単独で児童ポルノを製造したとされており この点 検察官は被告人が自らの携帯電話機に画像データが添付されたメールを受信してそのデータを保存した行為が児童ポルノ製造の実行行為であると主張する
しかし 当裁判所は証拠上 被告人が製造行為を行ったとはみとめず 従って単独正犯としての被告人の罪責を問うことはできないと判断して 予備的訴因(児童との共同正犯)に基づき有罪と認定した
その理由は次の通りである
 本件のメールの受信については関係証拠によっても被告人がその受信のさいに事故の携帯電話機を用いて何らかの具体的操作を行ったことを示唆する証拠はない 昨今の携帯電話機のメール機能ではサーバーから自動的に個々の携帯電話機にメールデータが保存される設定となっているのが通常であり(これは公知の事実である) 被告人の携帯電話機も同様であったとうかがわれること(甲5)、からすれば 被害児童が当該画像データを添付したメールを被告人の携帯電話器宛に送信したことにより その後 被告人において特段の操作を行うことなく サーバーを介して自動的に同携帯電話機かそのデータを受信し、メールに添付された画像データごと同携帯電話機に保存されたものと推認される
このように メールの受信が自動的に行われ 被告人の側で受信するメールを選別したり 受信するかどうかを決定することができない状態であったこを踏まえれば このような方法で行われるメールの受信(厳密にはメールデータの携帯電話への保存)をもって 被告人による製造行為ととらえることは困難というほかない
 以上の通り 被告人が児童ポルノの製造の実行行為を行ったとは認められず 主位的訴因については犯罪の成立を認めることができないと判断した(なお 付言すると 当時16歳という被害児童の年齢や 被告人は要求の際に欺罔脅迫等の手段を用いて織らず、被害児童が被告人の要求に応じた主たる理由は被告人への好意にあったことなどすれば 本件については証拠上 間接正犯の成立も認めることができない)。
・・・
広島高裁H26
要するに,原判決は,Aの原判示の姿態を撮影して,その画像データを被告人の携帯電話機に送信し,その携帯電話機の記録媒体に蔵置させるに至らせるという,児童ポルノ製造の犯罪の主要な実行行為に当たるものを行ったのはA自身であるという事実を摘示しているが,Aが共同正犯に当たるとは明示しておらず,被告人に関する法令の適用を示すに当たっても,刑法60条を特に摘示していない。
他方,原判決は,本件について間接正犯の関係が成立するという事実を示しているものでもなく,本件の関係証拠に照らしても,間接正犯の成立をうかがわせる事実関係があるとは認め難い。
しかし,原判決は,罪となるべき事実として,Aが上記の実行行為を自ら行ったという事実は摘示し,これらの行為は,被告人が,自らの意思を実現するため,Aとの意思の連絡の下,Aに行わせたものであるという趣旨と解される事実関係を摘示しているものと理解することが可能であるし,かつ,そうした事実関係を前提に犯情評価等を行っていると見ることができることなどに照らすと,原判決が,被告人とAとの共謀の存在を明示せず,法令の適用に刑法60条を挙示していないことが,判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認ないし法令適用の誤りに当たるとは,いまだいい難いと考えられる。

http://www3.nhk.or.jp/news/html/20170210/k10010870891000.html
中学生や高校生が、インターネットで知り合った相手から自分で撮影した裸の画像を送るよう求められる、いわゆる「自画撮り」の被害が多発していることを受けて、東京都は全国で初めて、画像を求めた段階で取締りができるよう、条例の改正も視野に検討を始めることになりました。
スマートフォンの普及やインターネット利用の低年齢化に伴い、中学生や高校生が、インターネットで知り合った相手から求められ、自分で撮影した裸などいわゆる「自画撮り」の画像を送って悪用されるケースが多発しています。

おととし、都内で児童ポルノの被害にあった子どものうち、47%が「自画撮り」によるもので、都はネット上に流出した画像は回収が困難であり、不登校につながるおそれがあるほか、子どもの将来にも影響する喫緊の社会問題だとしています。

このため、東京都は今月21日に有識者らによる「青少年問題協議会」を開き、対策の検討を始めることになりました。具体的には、現在は、「画像を送らなければ危害を加える」などといった明白な脅迫がなければ検挙が難しいことから、脅す行為がなくても画像を複数回求めた段階で取締りができるよう、都の青少年健全育成条例の改正も視野に規制を検討します。

「自画撮り」に特化した規制ができれば、全国で初めてとなり、協議会はことし夏ごろまでに対策案をまとめることにしています。